Software Libre y Constitución

julio 15, 2007

Software Libre y Constitución.

Hace algunos días vímos (con horror!! :D) como de manera descarada se invocaban ciertas garantías Constitucionales a fin de oponerse a una señal de la Cámara de Diputados de esta larga y angosta faja de tierra (siempre se dice esto pero creo que es redundante ya que toda faja es larga y angosta ¿o no?)llamada Chile, en orden a aconsejar al Gobierno que ahorre nuestro dinero a través del Software Libre. (Es una simplificación pero en definitiva es eso, si se fijan ese es el argumento relevante para la Cámara, y al final esta bien que así sea, todo es cuestión de plata). Esta entrada de blog no pretende ser un estudio acabado de la relación entre Software Libre y Constitución tema interesante que daría para semanas sino meses de estudio, pero en Derecho existen dos tipos de argumentos los plausibles y los no plausibles y de verdad creo que amparar un ataque al Software Libre a través de la Constitución, no es plausible.

Quiero partir señalando que la Constitución no es neutra en materia económica, y cómo no podía ser de otra manera tiene, en esta área, una orientación liberal, capitlista o burguesa como diría algún compañero :D. Nuestra carta fundamental parte con las “Bases de la Institucionalidad”, que no son otra cosa que los principios rectores o cimientos en los que descansa todo eso llamado institucionalidad (que es aquello que parece siempre funcionar, ya que nunca he visto a un Presidente que diga que las Instituciones no funcionan) y dentro de estas noramas encontramos el Art. 1º inciso 3º que dice así:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Este inciso a través de una interpretación “gruesa” pero no por ello menos plausible nos dice que la PRIORIDAD del Estado es el servicio a la PERSONA y agrega HUMANA, ¿que otro tipo de persona, que no sea HUMANA existe? pues la jurídica, ¿qué tipo de persona es una empresa? pues jurídica. Mmmm primera sorpresa!!!, el Estado no esta al servicio de la empresa, mira a la actividad empresarial como positiva y la ampara (obvio, es el motor de la economía, proporciona el empleo, etc y la gente tiene que comer), pero solamente en la medida que esa actividad empresarial apunte al fin ÚLTIMO y ABSOLUTO del Estado, y nuevamente, este no es otro que el bien común. Ahora, ¿cómo se logra el bien común? la misma Constitución señala el camino: creando “(…)las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”

No es este el lugar para señalar las ventajas que el Software Libre presenta para las personas, (para el que no las conozcas partan leyendo al padre y profeta del Software Libre), pero obviamente no es el Software Privativo el que permite LA MAYOR REALIZACIÓN ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE en la era de la información(1), tanto por razones económicas cuanto por el mero hecho de las libertades y derechos que son restringidos por el desarrollador de este tipo de software. Para muestra un botón, los famosos DRM’s o Gestión de RESTRICCIONES Digitales.

Al ser el artículo 1º nada más y nada menos que eso EL ARTÍCULO PRIMERO, la puerta de entrada a las BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD, toda interpretación seria de una norma Constitucional debe tomarlo en consideración.

Derechos Fundamentales.
El artº 19 de nuestra Constitución consagra los Derechos Fundamentales, que se aseguran a todas las personas. (la palabra persona en este punto es poco feliz, ya que solamente la persona humana tiene derechos fundamentales, dudo que un sindicato o una empresa o el mismo Estado tengan “Derecho a la Vida” o “Libertad de Conciencia”, etc).
Ahora veremos los derechos que una ley de uso PREFERENTE de Software Libre violaría, según la gente “del lado oscuro”.

Igualdad ante la ley.

Artº 19 nº 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

Estoy tentado a hacer un chiste sobre la esclavitud, pero es demasiado obvio.
Bueno, no hay grupos privilegiados. Un tema importante dentro de la era de la información es el de la interoperabilidad, o sea, si lo que yo tengo en mi casa se puede conectar y funcionar sin problemas con lo que el alcalde tiene en su oficina. La total interoperabilidad tiene un sólo camino, el que no sé si pasa por el Software Libre necesariamente, pero si estoy completamente seguro que pasa por los FORMATOS LIBRES. Para dejar más claro este punto me valdré de un ejemplo: una solicitud por escrito, en la actualidad para relacionarse con el Estado de Chile sería impensable la exigencia de un tipo especial de papel si dichas “características especiales” no están adecuadamente publicadas o peor aún, que para hacerlo deba “comprar” ese papel a una empresa determinada y sólo a esa empresa. Ahora si el dichoso papel lo produce cualquier empresa que quiera entrar en el negocio, ¡No hay problema! (diría Alf) (Sé que muchos estarán pensando en el famoso papel proceso, pero ese era un impuesto, iba a arcas fiscales y no a los bolsillos de un particular determinado). Ahora, pensemos que ese papel es un archivo informático, si la autoridad me obliga a presentar una solicitud, documento o cualquier actuación ante ella en un formato privativo, indirectamente me obliga a comprar el derecho a usarlo. ESO ES INCONTITUCIONAL. Por lo que podemos concluir que ningún particular debe tener problemas de interoperabilidad con la Autoridad, de otra manera sería discriminatorio y violaría el Derecho de petición del 19 nº 14 (presentar peticiones a la autoridad con la única limitación de hacerlo en términos respetuosos y convenientes).
Ahora bien, si pensamos de la manera en que los hacen en el “lado oscuro” diremos: “Hey! la Autoridad discrimina si prefiere el Software Libre y no el que mi empresa produce”. Y pienso que sí, de verdad lo hace, pero no toda discriminación es repudiable jurídicamente hablando (tal como el monopolio en abstracto no es malo, lo malo son los abusos de la posición dominante) solamente la discriminación arbitraria es la repudiable. Según la RAE Discriminar 1. tr. Seleccionar excluyendo. Arbitrariedad. f. Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.
Pues bien, esta discriminación no es arbitraria, tiene fundamentos, no los voy a repetir porque son conocidos por todos, pero basta mirar, por ejemplo el estudio de fundación país digital.
Si prefiero lo que objetivamente es mejor no hay discriminación.

Libertad Económica

Artº 19 nº 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Casi no admite comentario, nadie habla de prohibir el Software Privativo, ni prohibir la actividad lucrativa proveniente del software, por el contrario, la mayoría de los defensores del Software Libre son gente dedicada a la informática, sería como si los abogados se opusieran a la existencia de los juicios, la gente del Software Libre simplemente somos como el mundo gay en la canción de Erasure, pedimos un poco de respeto, que se termine con la política de la descalificación fácil y la antipublicidad. Hay Software Privativo que funciona bien, todo el mundo es libre de usarlo o no. La confusión está en quienes meten en un mismo saco, código abierto, patentes de software, y licencias.
En lo personal, sé que a nadie le interesa lo que pienso pero es mi blog y lo pongo igual :D, creó que si existe las patentes de software todo software debe ser de código abierto, (oye si hasta el chocolate más ordinario trae sus ingredientes en la etiqueta) y además, así cada persona sabe cuándo viola los amados derechos de otros (¿cómo pruebo el plagio de una canción si no existe la partitura?). Pero no todo software tiene por qué ser libre, así que cada uno es libre de colocar en sus licencias lo que estime conveniente, mientras no viole los derechos de los consumidores. (Tema aparte en este punto es el idioma en que vienen los contratos de licencia, mmm contratos de adhesión en idioma extranjero: caldo de cultivo para un civilista hábil!! 😀 )

Ya esto se alargó mucho y creo que son las principales normas Constitucionales que los Siths citaron en la respuesta al proyecto de acuerdo de la cámara de Diputados.
En cuanto al principio de neutralidad tecnológica uff!! eso será otro día….

(1) A mi me suena un tanto siútico el nombre “era de la información”, pero así le dicen, por lo que no queda otra.

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Una respuesta to “Software Libre y Constitución”

  1. Fulano X Says:

    Alvaro:

    Actualize el post (scribefire) con unas mini instrucciones de como hacerlo, me dejas saber si te funcionan..

    Gracias por la visita


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